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Artigo do mês- Compliance

Dr. Rodrigo Mucelin
Especialista em Direito Tributário pela Verbo Jurídico, Pós-graduando em Advocacia Criminal pela Verbo Jurídico; Associado à ABRACRIM – Associação Brasileira de Advogados Criminalistas,  Membro do Tribunal de Ética e Disciplina (TED) e da Comissão de Seleção e Inscrição (CSI) da OAB seccional Rio Grande do Sul. Sócio-fundador do escritório de advocacia Blanco & Mucelin. E-mail: rodrigo@blancoemucelin.com / rodrigo@mucelin.com 
 
Sócio fundador do escritóro Blanco e Mucelin fala sobre a Responsabilização da Pessoa Juridica na visão do Criminal Compliance
 
 
RESPONSABILIZAÇÃO DOS ADMINISTRADORES E COLABORADORES DE PESSOA JURÍDICA NA VISÃO DO CRIMINAL COMPLIANCE
 
 
 
RESUMO: Vive-se em um momento crucial na história política, econômica, social e jurídica no país no que concerne ao combate e à prevenção à corrupção. No cenário internacional, várias medidas foram tomadas nesse sentido, servindo de influência para a criação de mecanismos e procedimentos com esse fim no ordenamento jurídico brasileiro, denominados de compliance. Assim, objetiva-se analisar os aspectos gerais de tais procedimento com o enfoque da criminal compliance. Para tanto, foi utilizado o método de abordagem dedutivo. Conclui-se que os procedimentos da criminal compliance são suficientes para a mitigação e até mesmo a exclusão da responsabilidade dos colaboradores da pessoa jurídica.
Palavras-chave: Corrupção; criminal compliance; responsabilização dos administradores e colaboradores.
 
1 INTRODUÇÃO
A corrupção é matéria que concerne aos ramos sociais, econômicos e principalmente jurídico. Em um ambiente em que práticas corruptivas encontram-se arraigada na cultura do país, fez-se necessário que se desenvolvesse mecanismos de prevenção e combate a tais atos ilícitos por meio não de um controle efetivamente estatal, mas sim transferindo parte da incumbência à iniciativa privada.
Fala-se, nesse sentido, da criação de mecanismos e procedimentos de compliance, que tem por objetivo justamente estabelecer uma “contra-cultura” de eticidade, isto é, ter a pessoa jurídica valores éticos e morais na condução de suas atividades negociais. Outro reflexo importante será a preservação da responsabilização civil, administrativa e penal dos administradores e dos compliance officers.
Neste ponto, objetiva-se no presente artigo analisar se os procedimentos de compliance, com enfoque no criminal compliance, são aptos a mitigar ou até mesmo excluir a responsabilidade dos colaboradores da empresa, independentemente do nível hierárquico ou cargo ou função que ocupam. Para responder tal inquietação, foi utilizado o método de abordagem dedutivo, por partir de uma análise ampla e geral, até chegar ao seu problema principal com exame de suas peculiaridades. O artigo foi estruturado em duas partes, de forma que na primeira serão analisados os aspectos jurídicos gerais, bem como a origem do instituto para, após, partir para a apreciação do aspecto da mitigação ou exclusão de responsabilidade dos envolvidos.
 
2. CRIMINAL COMPLIANCE: ESFORÇOS DE COMBATE À CORRUPÇÃO NO MUNDO E NO BRASIL
O termo compliance advém originariamente do verbo inglês to comply, cujo significado é cumprir ou satisfazer aquilo que foi imposto; é o dever de cumprimento, de estar em conformidade com as leis, diretrizes e regulamentos internos e externos, a fim de que se diminua o risco tocante à reputação e ao risco regulatório (COIMBRA & MANZI, 2010). De acordo com VARELA (2014), o compliance consiste em um conjunto de esforços realizados por todos os integrantes da empresa para que as ações executadas pela pessoa jurídica não violem nenhuma regulação, lei ou normativa. No mesmo sentido, sobre compliance referem SILVEIRA e SAAD-DINIZ:
Orienta-se, em verdade, pela finalidade preventiva, por meio da programação de uma série de condutas (condutas de cumprimento) que estimulam a diminuição dos riscos da atividade. Sua estrutura é pensada para incrementar a capacidade comunicativa da pena nas relações economia ao combinar estratégia de defesa da concorrência leal e justa com as estratégias de prevenção de perigos futuros (2015, p. 293).
Com a evolução social, muito oportunizada pela globalização, as relações entre pessoas jurídicas passaram a demandar maior enfoque na transparência das operações, com destaque maior dado às pessoas dos administradores das empresas (BENEDETTI, 2014). Spínola ensina que:
Diante da sociedade atual, em que emergem com frequência novos riscos tecnológicos, econômicos e sociais, e com o fenômeno da expansão do Direito Penal, surge a necessidade de regular esses riscos por meio de uma política de gestão eficiente, que seria o instituto do criminal compliance (SPÍNOLA, 2017, p. 190).
O ramo que trata sobre a mitigação dos riscos à empresa relativos a crimes, nesta perspectiva, é conhecido como criminal compliance ou compliance criminal. SAAVEDRA (2011) adverte que o objeto de estudo da disciplina em questão confunde-se com o Direito Penal Econômico, embora com ele não se confunda.
O surgimento do criminal compliance, contudo, está ligado diretamente a crimes econômicos e à persecução penal de empresários e instituições financeiras: foi somente quando seus diretores passaram por investigações e processos criminal que se atentou para a necessidade de prevenção criminal durante o desenvolvimento de suas atividades (SPÍNOLA, 2017).
Estabelece-se, assim, uma nova conjuntura ao Direito Penal, já que se apresenta uma proposta de prevenção, estabelecendo-se, assim, novos paradigmas (SILVEIRA, 2014). O que é inovador é justamente essa fase de prevenção, havendo, nesse sentido, dificuldade por parte da doutrina penalista formada com a visão de Direito Penal Sancionador, ou seja, que considera a situação somente após o cometimento do delito. Deve-se, contudo, haver uma mudança de mentalidade.
Assim, o criminal compliance traz uma traz uma autorregulação regulada, na qual o compliance officer (funcionário responsável pelo setor de conformidade) ganha relevância à medida que o controle da prevenção de crimes deixa de ser competência exclusiva do Estado para ser compartilhada com a empresa, através de normas de condutas internas e o dever de apresentar programas de compliance efetivos para prevenir condutas ilícitas (DIB & LIMA, 2015).
Cabe esclarecer, desde já, que a preocupação com o compliance diz respeito à área criminal, mas não somente, como acontece em outros países. Na Alemanha e na Itália, a lógica do sistema de responsabilização anticorrupção a empresas é fundamentalmente de ordem penal. No Brasil, embora não haja uma lei estritamente penal, prepondera no raciocínio jurídico um caráter criminal, principalmente com relação às noções de cumprimento de deveres específicos estabelecidos em programas de compliance (SPÍNOLA, 2017).
Desta forma, entende-se que a autorregulação é umas das bases do criminal compliance, já que se trata da ideia de a empresa criar mecanismos e controles internos para verificar a conformidade com a lei, evitando a prática de crimes. Neste sentido:
Em virtude do Estado, no contexto globalizado, ser incapaz de regular de forma eficiente as atividades empresariais, seja pela total carência de informação ou competência para fazê-lo, fortaleceu-se o tema da Autorregulação como uma estratégia reguladora estatal.
Os benefícios da autorregulação apenas serão plenamente aproveitados se esta for implementada de forma flexível, combinando a elaboração de normas privadas com a supervisão governamental direta, podendo, inclusive, o próprio setor interessado participar da elaboração e aplicação das normas sobre seus membros. Ainda, este contexto regulatório deve apresentar uma convergência entre os interesses privados e da comunidade externa em geral, assegurando o êxito pleno do sistema autorregulatório.
Como produto dos processos de autorregulação, aliado ao compliance, surgem os códigos de condutas empresariais, cumprindo basicamente duas funções: transcrever o regramento estatal para as situações de riscos que podem ocorrer na empresa, determinando quais são as obrigações que derivam do ordenamento jurídico para cada situação e informar a todas as pessoas da organização exatamente o que é permitido e o que não, como resultado direto das regras estatais (BREIER & CARRIL, 2013).
Para que se enraíze um programa de compliance efetivo com base na autorregulação, deve-se atentar à legislação anticorrupção do país onde haverá o desenvolvimento das atividades empresariais (SPÍNOLA, 2016), justamente porque corrupção é um complexo fenômeno social, político e econômico que causa instabilidade política e prejudica sobremaneira o desenvolvimento econômico, social e inclusive humanitário (UNCAC, 2007).
Uma das normas mais antigas de combate à corrupção transnacional foi o FCPA – Foreign Corrupt Practices Act – lei americana criada em 1977, por conta da explosão de inúmeros casos de corrupção global generalizada, a fim de criminalizar a corrupção de funcionários públicos estrangeiros. Dentre as medidas contidas na norma, estavam:
(i) A presença de um contador forense, que podem desenvolver considerável variedade de serviços como a avaliação de risco de corrupção, planejamento, implantação, implementação e avaliação de programas anticorrupção e de compliance, investigações forenses transnacionais, inteligência corporativa, desenvolvimento e aplicação de treinamentos globais anticorrupção e monitoramento independente de programas anticorrupção (FCPA);
(ii) A provisão de livros e registros contábeis, mencionando a importância em preparar e manter tais livros, registros e contas, com todos os detalhes necessários que retratem fidedignamente as transações e a alienação de ativos, além de estabelecer certos graus de detalhamento considerados suficientes para embasar quem, por ventura, conduza uma investigação (FCPA); e
(iii) A provisão dos controles internos, quando o FCPA sugere sobre a criação e a manutenção de um sistema integrado de controles internos de contabilidade eficaz, a fim de garantir registros apropriados das transações e operações de acordo com as normas e regulamentações pertinentes (FCPA).
Essa norma ainda traz temas sensíveis ao compliance, isto é, determinadas situações em que se pode considerar como corrupção, a exemplo de presentes, fornecimento de entretenimento, altas comissões fora do padrão ou não usuais, pagamentos a pessoas indicadas por terceiros, licenças e autorizações, doações, serviços legais e uma variedade de atos que, prima facie, são presumidas como atos corruptivos.
Apesar dos esforços dos Estados Unidos para que outros países ao redor do mundo adotassem uma legislação semelhante, muito por conta da percepção dos malefícios da corrupção em todos os setores, foi somente décadas depois que houve um empenho internacional de um conjunto de entidades governamentais e não governamentais para a criação de normativas concernentes à temática (HAYASHI, 2015).
Assim, foram editadas algumas convenções internacionais de combate à corrupção, como a Convenção Interamericana contra a Corrupção, de 29 de março de 1996, da Organização dos Estados Americanos (OEA), internalizada no Brasil pelo Decreto n. 4.410 de 7 de outubro de 2002; a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, de maio de 1997, adotada pelos vinte e nove membros e outros cinco não membros da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), internalizada no Brasil sob o Decreto n. 3.678, de 30 de novembro de 2000 e, por fim, a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção, da Organização das Nações Unidas (ONU), de 31 de outubro de 2003, internalizada no país no Decreto n. 5.687, de 31 de janeiro de 2006.
Importa destacar que a Convenção da OCDE foi a primeira forma de cooperação internacional entre países para combater e prevenir a corrupção, sendo que seus objetivos são, de acordo com a Controladoria Geral da União (CGU):
Fazer com que os países participantes possam, de maneira coordenada, adotar mecanismos para prevenir e reprimir a corrupção de funcionários públicos estrangeiros na esfera das transações comerciais internacionais;
Estabelecer responsabilidades às pessoas jurídicas que corrompam funcionários públicos estrangeiros;
Considerar a imposição de sanções cíveis ou administrativas a pessoas sobre as quais recaiam condenações por corrupção aos referidos funcionários;
Estabelecer a prestação de assistência jurídica recíproca de forma efetiva e rápida entre os Estados Partes;
Eliminar a concorrência desleal gerada pela corrupção.
Embora visualize-se todos os esforços internacionais e combate e prevenção à corrupção, o Brasil, ainda que signatário dessas convenções, não havia aprovado nenhum tipo de legislação para que essas convenções fossem verdadeiramente recepcionadas, sendo que o primeiro sinal da luta a atos corruptores se deu pelo referido Decreto n. 3.678 e, na sequência, da aprovação da Lei Federal 10.467, de 11 de junho de 2002, resultado da observância dos compromissos assumidos pelo país frente à OCDE, que incluiu no Código Penal os artigos 337-B, 337-C e 337-D no capítulo referente aos crimes praticados por particular contra a Administração Pública estrangeira.
A partir de então, outras leis na temática da corrupção foram promulgadas no país, além dos já referidos decretos, como a Lei Complementar n. 101/2001 (Lei da Ficha Limpa), a Lei Federal n. 10.520/2002 (Lei do Pregão), Lei Federal n. 12.527/2011 (Lei do Acesso à Informação) e Lei Federal n. 12.813/2013 (Lei do Conflito de Interesses).
Mesmo frente à tamanha legislação, o Brasil ainda não havia implementado a Convenção da OCDE de maneira satisfatória, de modo que em 1º de agosto de 2013 foi aprovada a Lei Federal 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, a qual entrou em vigor em 1º de fevereiro de 2014.Dispõe a lei sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira, representando importante avanço no cenário jurídico nacional.
A Lei não utiliza a expressão corrupção para designar os atos corruptivos, mas sim “atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira”. Como já mencionado, muito embora não se trate de uma lei formalmente penal, há nela elementos que permitem uma interpretação da norma com uma lógica criminal, como o combate prévio de situações de corrupção (SILVEIRA & SAAD-DINIZ, 2015).
Uma das mais relevantes novidades, nesse cenário, quanto às medidas de conformidade no cenário empresarial brasileiro, versa sobre a responsabilidade civil e administrativa das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública nacional ou alienígena. Para tanto, a lei definiu o que seriam atos de corrupção:
Art. 5o  Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;
III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
IV - no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;
V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
§ 1o  Considera-se administração pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro.
§ 2o  Para os efeitos desta Lei, equiparam-se à administração pública estrangeira as organizações públicas internacionais.
§ 3o  Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta Lei, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.
A partir disso, optou-se pela objetivação da responsabilidade, ou seja, a empresa deverá responder por atos de corrupção mesmo nas hipóteses em que não haja envolvimento direto por parte dos representantes, administradores, colaboradores ou proprietários.
Nos termos da legislação brasileira, para fins de imputação de responsabilidade objetiva a pessoas jurídicas, caberá à Administração Pública demonstrar, por meio do devido processo, a prática de qualquer das infrações elencadas no artigo 5º da Lei Anticorrupção e o nexo de causalidade entre o ilícito e a atuação direta ou indireta da pessoa jurídica. O nexo causal, na hipótese, consistirá na demonstração de que o ato lesivo fora praticado no interesse ou benefício, ainda que indireto, da pessoa jurídica processada. A verificação do binômio responsabilidade X proveito (interesse ou benefício) é justamente o liame causal que conecta a prática da infração administrativa à atuação corporativa de uma determinada pessoa jurídica. (PEREIRA & RIBEIRO, 2015).
Assim, a empresa será responsabilizada se o Estado provar que ocorreu o ato de corrupção por um funcionário direto ou por um empregado terceirizado. Em outras palavras, a pessoa jurídica responderá por qualquer ato corrupto que beneficie a empresa, mesmo sem o consentimento ou sapiência dos responsáveis (SILVEIRA & SAAD-DINIZ, 2015).
 
3. A ATENUAÇÃO DA RESPONSABILIZAÇÃO DOS ADMINISTRADORES E COLABORADORES PELO COMPLIANCE
Embora haja a responsabilização objetiva da empresa em caso de corrupção, é necessário que se inverta a concepção de que, se houve uma falha na estrutura implantada e a consequente ocorrência de um fato delituoso, isso se deu porque necessariamente faltou organização (SARCEDO, 2016). De acordo com SPÍNOLA (2017):
Segundo esse raciocínio, o funcionário responsável pelo setor de conformidade, ou mesmo proprietário da empresa, pode vir a ser responsabilizado, o que não nos parece razoável. A existência do criminal compliance em uma empresa pode solucionar algumas indagações concernentes a assuntos como a autoria, o dolo eventual e a teoria da cegueira deliberada.
Veja-se que as teorias do ilícito, da participação e da autoria são deveras arraigadas na criminalidade que prima, ainda, pela natureza individual (SANCHEZ, 2012), o que representa, no tocante à responsabilidade penal resultante da atividade empresarial, em um problema complexo para a pós-modernidade, já que as empresas se organizam, cada vez mais, em escalonamento multinacional.
Em virtude do exposto, acrescido à descentralização das grandes empresas e da crescente diferenciação funcional, “em muitos casos não é possível considerar que a informação está concentrada em qualquer nível da organização empresarial” (SPÍNOLA, 2017, p. 194), o que acarreta sérios gravames quanto à imputação do fato ilícito a uma pessoa. Todavia, tal fato não se configura em um espaço de atos ilícitos e corrupção deliberados, porque toda a empresa que possui um grau de diferenciação funcional elevado, bem como um organograma complexo, enfrenta a problemática quando não adotados procedimentos especiais com efeito de minimizar essa tendência (SANCHEZ, 2012).
Entende-se aqui que esses procedimentos indicados por Sanchez se consubstanciariam, em verdade, nos mecanismos, de compliance que podem, inclusive, servir de atenuação de pena em caso de condenação:
Uma organização empresarial que possui uma cultura pautada na integridade tem menos problemas com fraudes, pois todos os colaboradores são orientados a proceder conforme padrões éticos, o que evita a criação dos chamados espaços de irresponsabilidade. A adoção de um programa de cumprimento adequado demonstra uma conduta dirigente dos administrados quanto à prevenção de ilícitos, reduzindo, assim, o risco de responsabilização por condutas de colaboradores da empresa, ou, ao menos, a atenuação da pena em eventuais condenações criminais (SPÍNOLA, 2017, p. 195).
A inovação trazida pela Lei anticorrupção à matéria encontra-se em seu artigo 7º, em especial inciso VIII, o qual estabelece que serão levados em consideração na aplicação das sanções, dentre outras, a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo â denúncia de irregularidade e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica, devendo tais mecanismos e procedimentos, segundo o parágrafo único, serem estabelecidos em regulamento pelo Poder Executivo Federal.
Nas palavras de SILVEIRA & SAAD-DINIZ (2015):
O inciso VIII claramente consagra a noção de compliance. Evidencia-se, assim, a necessidade de existência de procedimentos internos preventivos e de denúncia, além de códigos internos necessários para a contenção de ilícitos empresariais. Embora essa previsão tenha sido saudade com bastante júbilo por boa parte da comunidade jurídica nacional, muitas das suas premissas parecem simplesmente ser desconhecidas.
Para que o compliance funciona de maneira correta, surtindo todos os seus efeitos, muitas empresas estão adotando a figura de um responsável, que pode ser o próprio administrador ou delegado a um colaborador, como é comum em organizações maiores, chamado de compliance officer. Assevera CARDOSO:
o compliance officer por delegação pode assumir a condição de garantidor, com a função de gerir o programa de criminal compliance (garantido sua eficácia), o que não significa que a criação do compliance officer exonere os administradores da posição de garantidor, apenas promove uma modificação de sua posição/dever, deixando de se ocupar do controle e evitação, incumbindo-se do dever de supervisão e vigilância do compliance Officer.
Nesse sentido, existirá a relação de deveres primários e secundários, em uma dupla ordem de garantias, sendo que o empresário como delegante, teria o dever de escolher bem, controlar e vigiar, e os deveres de garante do delegado, é o de exercer corretamente sua função, sendo assim o primeiro figurando com um garante próprio e o segundo assumindo a posição de garante impróprio.
Portanto, a posição jurídica do compliance officer não é originária, mas sim, derivada da posição de garante dos administradores da pessoa jurídica que possuem o dever originário de evitar ilícitos no âmbito da organização. No entanto, é necessário fixar que a legislação brasileira é omissa, sem que seja devidamente estabelecido e esclarecido satisfatoriamente o conjunto de deveres jurídicos do empresário, repercutindo diretamente na responsabilidade do compliance officer (2016, p. 28).
E prossegue o autor:
Nesse sentido, é necessário que na criação dos programas de integridade, a figura do compliance officer, seja prevista com a devida delimitação de quais poderes serão exercidos, para que seu dever com a integridade das ações da empresa seja claro, fixando objetivamente sua posição de garantidor. A legislação brasileira não delimita a função do compliance officer, como afirmado, no Decreto 8.420, de 18 de março de 2015, existe apenas uma referência abstrata do “responsável pela aplicação do programa de integridade”.
A responsabilidade pela eficácia de um programa de criminal compliance independentemente de quem seja o responsável por seu cumprimento, sejam eles os administradores ou compliance officer, serão os mesmos deveres, sempre responsáveis pelo dever de controle dos focos de perigo. (2016, p. 29).
Independentemente de quem seja o responsável pelos programas de compliance implementados, observa-se a imprescindibilidade da adoção de tais mecanismo e procedimentos para que haja a atenuação de eventuais condenações aos administradores, colaboradores ou compliance officers. Noutra linha, sustentam PEREIRA e RIBEIRO (2015), inclusive, a exoneração da responsabilidade da pessoa jurídica:
A lei em análise e o seu respectivo regulamento, o Decreto Federal 8.420/15, numa rápida leitura, somente autorizariam a avaliação do programa de integridade para fins de atenuação da penalidade de multa sobre o faturamento bruto da empresa. Aqui, aproxima-se da legislação norte-americana, ForeignCorruptPraticesAct (FCPA), que não admite a isenção total de responsabilidade, afastando-se, na mesma medida, da lei anticorrupção inglesa, UK BriberyAct 2010, que elenca a robustez de um programa de compliance como espécie de defesa absoluta, capaz de isentar a responsabilidade da pessoa jurídica.
À luz do arcabouço normativo brasileiro, assenta-se como regra geral que a efetiva estruturação e a aplicação de programa de integridade no círculo de desenvolvimento das atividades econômicas e sociais do ente jurídico apresentam-se como relevante fator de atenuação da sanção administrativa pecuniária.
Entretanto, o raciocínio não pode ser reduzido a conclusão absoluta e imune à maior reflexão, ponderação e exame de todas as circunstâncias e peculiaridades afetas ao caso concreto e, especialmente, à finalidade da norma.
E vão adiante:
Assim, forçoso reconhecer que, uma vez demonstrado pela pessoa jurídica processada a adoção de medidas rigorosas no sentido da mais ampla efetivação e aplicação de um programa de compliance, de modo a comprovar de forma cabal e indiscutível a existência de clara cultura de fidelidade ao Direito e à promoção de valores éticos, a isolada verificação de uma conduta passível de enquadramento administrativo no artigo 5º do diploma legal em exame nem sempre implicará responsabilização jurídica.
Na hipótese, a robustez e a efetividade do programa de integridade corporativa podem revelar-se como fator de exclusão do nexo de causalidade, a afastar o liame jurídico necessário para fins de responsabilização.
Vale mencionar, para fins ilustrativos, que, no rígido sistema norte-americano, já há precedente em que a responsabilização da pessoa jurídica restou afastada pelo fato do ato lesivo ter se mostrado diminuto quando em comparação com o vigoroso programa de compliance levado a efeito pelo ente jurídico, que inclusive foi responsável por identificar a irregularidade e reporta-la às autoridades competentes, demonstrando que a ilicitude consistiu em ato isolado de um preposto que não se compatibilizava com a cultura organizacional verdadeiramente existente.
Como se observa, a adoção de programas de compliance, de boas-práticas empresariais e de boa governança, está intrinsecamente ligada à atenuação da responsabilização da empresa, com reflexos a seus administradores e colaboradores, de modo que se estimula a coibição de ilícitos consubstanciados em atos corruptivos.
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As mudanças estruturais na sociedade, com reflexos na política, na economia e na sociedade em geral demandam que a corrupção sistêmica seja prevenida e combatida com maior intensidade, já que a rapidez da filosofia da pós-modernidade faz com que todos os escândalos sejam cada vez mais transmitidos aos cidadãos.
É inegável que a corrupção prejudica o desenvolvimento do país como um todo, devendo, por isso, ser eliminada. Diversas tentativas de normas, sejam elas de soft law ou de hard law, foram elaboradas, tanto em nível de direito internacional e cooperação internacional, quanto em nível doméstico, com prevalência e premência das legislações dos Estados Unidos e do Reino Unido. Com tais inspirações, o Brasil promulgou a Lei Anticorrupção que, em suas disposições, elenca como fator de dosimetria da sanção a existência de mecanismos de compliance.
A partir disto, visualiza-se que, uma vez implantado e implementado, bem como continuamente alimentado esse sistema, concluiu-se que tais procedimentos e mecanismos de prevenção e combate à corrupção são suficientes para mitigar e, inclusive, em casos mais extremos, extinguir a responsabilização dos administradores ou demais colaboradores da pessoa jurídica. Tal poderia ser considerado como um reduto de irresponsabilidade geral; acontece que, sabiamente, a lei determinou, além da responsabilização da pessoa jurídica de forma objetiva, que tal fato não prejudicaria a perquirição das pessoas físicas envolvidas nos atos corruptivos.
Assim, se eficaz e eficiente os programas de compliance, a responsabilização dos administradores e colaboradores poderá ser atenuada ou excluída, de forma a contribuir para a perseguição da realidade pela qual o direito prima.
 
 
 
 
REFERÊNCIAS
ARTAZA VARELA, Osvaldo. Programas de cumplimiento. Breve descripción de las reglas técnicas de gestión del riesgo empresarial y su utilidad jurídico-penal. In: MIR PUIG, Santiago; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; GÓMEZ MARTÍN, Victor; HORTAL IBARRA, Juan Carlos; VALIENTE IVAÑEZ, Vicente (Org.). Responsabilidad de la empresa y compliance: programas de prevención, detección y reacción penal. Madrid: Edisofer S. L., 2014. p. 231-271.
 
BENEDETTI, Carla. Rahal. Criminal Compliance: Instrumento de Prevenção Criminal Corporativa e Transferência de Responsabilidade Penal. São Paulo: Quartier Latin, 2014.
 
BRASIL. Decreto nº 4.410, de 7 de outubro de 2002. Promulga a Convenção Interamericana contra a Corrupção, de 29 de março de 1996, com reserva para o art. XI, parágrafo 1º, inciso “c”. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 7 out. 2002. Disponível em: . Acesso em: 30 mar. 2017.
 
______ Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004. Promulga a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 12 mar. 2004. Disponível em: . Acesso em: 30 mar. 2017.
 
______ Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006. Promulga a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003 e assinada pelo Brasil em 9 de dezembro de 2003. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 31 jan. 2006. Disponível em: . Acesso em: 30 mar. 2017.
 
_______. Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 1 ago. 2013. Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2017.
 
BREIER, Ricardo; CARRIL, Rodrigo. Autorregulação impacta direito penal empresarial. 2013. Disponível em: . Acesso em: 15 out. 2017.
 
CARDOSO, Débora Motta. Criminal compliance na perspectiva da lei de lavagem de dinheiro. São Paulo: LiberArs, 2015.
 
CARDOSO, Ricardo do Espírito Santo. Responsabilidade Penal do Compliance Officer por Omissão Imprópria nos Crimes de Lavagem de Dinheiro. Revista de Direito Penal, Processo Penal e Constituição, v. 2, n. 2, p. 22-42, 2017.
 
COIMBRA, Marcelo de Aguiar;  MANZI,  Vanessa  Alessi.  Manual de compliance: preservando a boa governança e a integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010.
 
CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO. Convenção da OCDE. 2014. Disponível em: < http://www.cgu.gov.br/sobre/perguntas-frequentes/articulacao-internacional/convencao-da-ocde>. Acesso em: 12 set. 2017.
 
DIB, Natália Brasil; LIMA, Sérgio Fernando Ferreira. Compliance e o sistema preventivo de controle sob a perspectiva dos crimes contra o sistema financeiro. In: GUARAGNI, Fábio André; BUSATO, Paulo César (Coord.). Compliance e Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2015. p. 235-261.
 
FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Autoria e participação em organizações empresariais complexas. Revista Liberdades, n. 9, p. 26-57, 2012. Disponível em: . Acesso em: 28 mar. 2017.
 
HAYASHI, Felipe Eduardo Hideo. Corrupção: Combate Transnacional, Compliance e Investigação Criminal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
 
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção. Disponível em: . Acesso em: 03 dez. 2017.
 
PEREIRA, Flávio Henrique Unes; RIBEIRO, Márcio de Aguiar. Qual o papel do compliance na responsabilização objetiva das empresas?. 2015. Disponível em: . Acesso em: 28 nov. 2017.
 
SAAVEDRA, Giovani Agostini. Reflexões iniciais sobre criminal compliance. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 18, n. 218, p. 11-12, jan. 2011. Disponível em: . Acesso em: 27 mar. 2017.
 
SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo modelo de imputação baseado na culpabilidade corporativa. São Paulo: Saraiva, 2016.
 
______. Ponderações sobre o criminal compliance. Valor, n. 1, abr. 2014. Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2017.
 
______; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, Direito Penal e Lei Anticorrupção. São Paulo: Saraiva, 2015.
 
SPÍNOLA, Luíza Moura Costa. Criminal compliance e a responsabilidade dos colaboradores da empresa. Revista Jurídica In Verbis, Rio Grande do Norte, v.42, s.d., p. 187-208, 2017.
 
UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME. UNDOC. Disponível em: . Acesso em: 26 mar. 2017.
 
RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI E DEI CONTRIBUENTI DELLA PERSONA GIURIDICA ALLA VISTA DELLA CRIMINAL COMPLIANCE
 
RIASSUNTO: È un momento cruciale nella storia politica, economica, sociale e legale del paese per quanto riguarda la lotta e la prevenzione della corruzione. Nello scenario internazionale, sono state prese diverse misure in questa direzione, che hanno influito sulla creazione di meccanismi e procedure per questo scopo nell'ordinamento giuridico brasiliano, noto come compliance. Pertanto, si propone di analizzare gli aspetti generali di tale procedura con l'approccio della criminal compliance. Per questo, è stato utilizzato l'approccio deduttivo. Si conclude che le procedure di criminal compliance sono sufficienti per la mitigazione e anche l'esclusione della responsabilità dei collaboratori della persona giuridica.
 
Parole chiave: corruzione; conformità penale; responsabilità dei dirigenti e dei dipendenti.
 
Especialista em Direito Tributário pela Verbo Jurídico, Pós-graduando em Advocacia Criminal pela Verbo Jurídico; Associado à ABRACRIM – Associação Brasileira de Advogados Criminalistas,  Membro do Tribunal de Ética e Disciplina (TED) e das Comissões do Jovem Advogado (CEJA), da Seleção e Inscrição (CSI) da OAB seccional Rio Grande do Sul. Sócio-fundador do escritório de advocacia Blanco & Mucelin. E-mail: rodrigo@blancoemucelin.com.br.
 
CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. ART. 337-B: Corrupção ativa em transação comercial internacional
Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionário público estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício relacionado à transação comercial internacional:  (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)  Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)
parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço), se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário público estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)
 
CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. ART. 337-C: Tráfico de influência em transação comercial internacional (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)
Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções, relacionado a transação comercial internacional: (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)
parágrafo único. A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a funcionário estrangeiro. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)
CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. ART. 337-D: Funcionário público estrangeiro (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)
 
Art. 337-D. Considera-se funcionário público estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)
parágrafo único. Equipara-se a funcionário público estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou função em empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais. (Incluído pela Lei nº 10467, de 11.6.2002)

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